贵阳市检察机关聚焦白酒产业知识产权司法保护，依法能动发挥检察职能,积极更新履职理念，服务护航白酒产业高质量发展。为充分发挥典型案例指引作用，增强全社会尊重和保护白酒产业知识产权意识，在第24个世界知识产权保护日，发布贵阳市检察机关保护白酒产业知识产权典型案例2件。

【关键词】

销售假冒注册商标的商品罪 白酒商标 全面分析证据、并案审查 宽严相济

【基本案情】

2023年1月至2月期间，被告人黄某以7000元至7500元每箱的价格向被告人吕某、郑某等人销售假冒飞天茅台酒共计42箱，收到酒款314000元。被告人吕某、郑某购入上述假冒飞天茅台酒后，先后伙同被告人赵某某、杨某某、龙某某等人以2700元至2830元每瓶的价格向陈某、张某某出售以此牟利。其中，吕某销售金额为641880元，郑某销售金额为454200元，杨某某销售金额为320440元，赵某某销售金额为219640元，龙某某销售金额为100800元。

公安机关从买酒人陈某处扣押上述贵州飞天茅台酒共计33箱。经贵州茅台酒股份有限公司鉴别，本案被扣押的33箱贵州飞天茅台酒非该公司生产，系假冒注册商标的产品。

案发后，被告人郑某向张某某赔偿30000元，张某某向其出具谅解书；被告人杨某某向陈某赔偿70000元，被告人龙某某向陈某赔偿30880元，陈某向二人出具谅解书。

2023年11月8日，贵阳市人民检察院以黄某等6人销售假冒注册商标的商品罪向贵阳市中级人民法院提起公诉。2024年3月11日，贵阳市中级人民法院以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人黄某等6人有期徒刑三年二个月至八个月不等，并处罚金，对被告人龙某某适用缓刑。宣判后，6名被告人均服判，未提出上诉。

【检察机关履职情况】

审查逮捕阶段。综合分析客观证据，“零口供”批准逮捕。本案系因购酒人报案案发，公安机关首先将赵某某抓获归案并提请贵阳市观山湖区人民检察院批准逮捕，赵某某在公安机关二次供述均拒不认罪，且辩称其所销售的飞天茅台酒系赌博后赌友抵押给其，其主观上不知道系假酒。经检察机关全面细致审查案件后对赵某某进行讯问，发现赵某某对赌博时间、地点、赌博人员均无法细致描述，其所销售的飞天茅台酒的辩解存在极大程度不合理之处。检察机关随即固定赵某某手机内证据，以该证据与赵某某供述不合理之处共同印证其主观明知且有逃避刑罚故意，依法作出批准逮捕决定，并提出引导侦查意见。赵某某被执行逮捕后，对其与吕某、郑某共同销售13箱假冒飞天茅台酒的犯罪事实供认不讳。此次“零口供”批捕为后续查明赵某某、吕某、郑某等人共同犯罪事实奠定基础。

审查起诉阶段。一是并案审查，围绕客观证据开展讯问，通过突破零口供辩解，深挖多桩案件事实。赵某某到案后，本案其余四名犯罪嫌疑人均先后自动投案，上线黄某被抓获归案，但本案系由不同侦查机关办理的三个独立案件，检察机关在审查最先受理的赵某某销假案时，发现本案可能与另两个案件存在密切联系，要求公安机关及时移送并由同一个承办人并案审查。检察官围绕假酒的来源、商议内容、出资情况、主观明知、分工情况以及赃款分配情况等问题多次对在案犯罪嫌疑人展开讯问，找出相互矛盾之处，并要求公安机关补充调取前科材料、辨认笔录、商标注册证、相互之间微信、支付宝转账记录以及扣押假酒的物流码等证据，从而挖掘出本案多起共同犯罪事实。二是全面分析在案证据，准确认定犯罪金额及量刑情节。经审查发现，本案四名自动投案的犯罪嫌疑人在投案前通过微信相约见面商议解决方案，在投案后仅供述以自己名义销售并收款的事实，而隐去其余共同犯罪事实。经过补充侦查大量证据，综合分析研判，嫌疑人在检察机关审查起诉阶段均如实供述了自己参与共同犯罪的事实，其中吕某、郑某、杨某某犯罪金额较起诉意见书相比增加22万至38万不等，且鉴于被告人虽系自动投案，但均未如实供述主要犯罪事实，依法不予认定为自首。三是当宽则宽，当严则严，通过能动履职，瓦解“攻守同盟”，实现部分退赔及全案认罪认罚。在审查起诉阶段，杨某某全面翻供，拒不认罪且存在串供可能性，贵阳市检察院依法对其决定逮捕。本案提起公诉后，杨某某手写认罪书，并主动向买酒人退赔7万元，获得谅解，并自愿签署认罪认罚具结书，实现了全案认罪认罚。

法庭审理阶段。庭审中，针对吕某、郑某辩护人提出的构成自首的辩护意见，公诉人答辩指出，吕某、郑某到案后第一次供述中均只供述了以自己名义销售假冒茅台酒的事实及金额，直到多名同案犯均已供述系与吕某、郑某共同犯罪，上线黄某供述指认均系吕某向其买酒，二人才如实供述与他人共同销售假冒茅台酒的其他犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条“无法区分已交代的与未交待的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交待的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实”之规定，吕某已交代的犯罪数额与未交待的犯罪数额相当，且未如实供述与同案犯的共同犯罪事实，郑某到案后未供述的犯罪事实远多于已经供述的犯罪事实，影响定罪量刑，二人不属于如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首。

【典型意义】

（一）全面依法履行审查起诉职能，完善证据链条，深入挖掘案件事实。白酒产业是贵州省的重点产业，贵州省知识产权犯罪案件以制售侵权假冒知名酱香型品牌犯罪最为典型，而且随着打击的深入，犯罪的隐蔽性更强，对于团伙作案的情况，需要链条化、一体化打击，如果割裂办案往往难以取得较好的办案效果。本案在发现异常时，及时并案处理，综合六名犯罪嫌疑人供述及其他在案证据，充分发挥侦查思维，通过自行补证、引导侦查机关补证，深入细致审查案件，在聊天记录均已被删除的情况下，以共同犯罪事前合谋、事后分赃的资金走向为切入点，通过调取银行流水、支付宝转账记录、微信转账记录等，一一比对梳理资金来往脉络，以客观证据为基础，循序渐进攻破犯罪嫌疑人思想防线，完善证据链，挖掘出隐藏的多起共同犯罪案件事实，准确认定犯罪金额。

（二）强化检察担当，落实宽严相济，实现全案认罪认罚。对于自动投案的团伙犯罪案件，不能忽视串供和毁灭证据的可能性。本案四名犯罪嫌疑人虽均系自动投案，但未如实供述主要犯罪事实，对于不认罪认罚且可能继续串供的犯罪嫌疑人不宜继续采取取保候审措施，贵阳市检察院对审查起诉环节全面翻供的杨某某依法决定逮捕，有效分化瓦解了同案犯之间的串供手段，该名犯罪嫌疑人后续主动退赔并认罪认罚，最终实现全案认罪认罚，取得了较好的办案效果。

【关键词】

文字商标 商标性使用 “相同商标”的认定 鉴定意见的采信

【基本案情】

2019年，被告人许某某与被告人赵某某共同成立A公司，商议以许某某经销的民营企业贵州六三伍三酒业（集团）有限责任公司（以下简称六三伍三公司）出品的注册商标为“六三伍三”酒为样酒，由赵某某在贵州省仁怀市寻找与“六三伍三”酒口感相近的基酒后，由被告人李某某调制基酒并用于生产A公司新开发的“王某甲”酒。

2019年12月，A公司及李某某控制的B公司与被告人王某乙约定，由王某乙提供合法取得的“王某甲”注册商标,许某某安排赵某某以其经销的“六三伍三”酒的包装材料作为样品，设计并印刷生产10000件带有“六三伍三”字样的“王某甲”酒的外包装材料，B公司负责基酒生产、包装，共同生产出同时印有“王某甲”注册商标及“六三伍三”注册商标的“王某甲”酒2997件（每件6瓶），并约定由A公司以68元/瓶的价格进行采购。

2020年5月至6月期间，被告人金某以150元/瓶的价格向李某某购买530件“王某甲”酒后，以300元/瓶的价格假冒“六三伍三”酒向林某销售，并约定赠送50件。其中，550件“王某甲”酒尚未交付给林某时被公安机关查获。

2020年8月3日，经贵阳市公安局委托，重庆某鉴定机构对查获的“王某甲”酒进行鉴定，并出具鉴定意见书，认定在“王某甲”酒中使用的“六三伍三”商标与六三伍三公司生产的“六三伍三”酒所使用的注册商标“六三伍三”构成相同。

2021年11月23日，经A公司委托，北京某鉴定机构出具鉴定意见书，认为：A公司出品的“王某甲”酒包装（酒瓶、包装盒及手提袋）上使用的“六三伍三”字样不构成对“六三伍三”注册商标的使用，相关公众不会将“王某甲”酒与使用“六三伍三”注册商标的商品来源产生误认或者混淆。

【检察机关履职情况】

审查起诉阶段。2021年11月8日，贵州省贵阳市公安局以许某某、赵某某、李某某、王某乙等四人涉嫌假冒注册商标罪、金某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪移送贵州省贵阳市人民检察院审查起诉。在审查起诉阶段，贵阳市人民检察院经过两次退回补充侦查，积极引导公安机关全面收集认定犯罪的主客观证据，重点开展了以下工作：一是准确认定犯罪主体，确定本案是自然人犯罪而非单位犯罪；二是固定五名犯罪嫌疑人主观明知“六三伍三”是注册商标的证据；三是准确区分“相同商标”和“相似商标”的界限，围绕“相同商标”的认定标准取证；四是对于可能影响认定罪与非罪的鉴定意见，重点进行研判。

法庭审理阶段。2022年3月21日，贵阳市人民检察院以许某某、赵某某、李某某、王某乙等四人涉嫌假冒注册商标罪、金某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪向贵阳市中级人民法院提起公诉。在法庭审理过程中，针对被告人和辩护人提出行为人无罪的辩护意见，公诉人答辩指出：第一，被告人主观上具有假冒他人注册商标的故意。在案证据证实五名被告人均知晓“六三伍三”是别人已注册的商标，许某某本意就是模仿“六三伍三”酒来打造“王某甲”酒，五名被告人均明知涉案产品“王某甲”酒假冒了注册商标“六三伍三”，仍然予以共同生产或销售。第二，被告人客观上有假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品的行为。被告人许某某、赵某某、李某某、王某乙在涉案商品“王某甲”酒上使用的“六三伍三”文字标识与注册商标“六三伍三”构成相同，其行为属于“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。现有证据不能证实金某构成假冒注册商标罪的共犯，但能够证实金某销售明知是假冒注册商标的商品的事实。第三，被告人假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品，涉案金额均已分别达到两罪“情节特别严重”的法定标准。应当分别以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

2022年12月16日，贵阳市中级人民法院作出一审判决，认定许某某、赵某某、李某某、王某乙犯假冒注册商标罪，金某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处许某某、李某某、王某乙、金某、赵某某有期徒刑三年四个月至二年六个月不等，并处罚金，其中赵某某适用缓刑。宣判后，被告人许某某、李某某、王某乙、金某以“一审认定事实错误，证据不足”为由提出上诉。2023年4月20日，贵州省高级人民法院作出终审判决，维持一审判决认定的事实及定性，结合二审期间新出现的立功等量刑情节，改判许某某、李某某、王某乙、金某有期徒刑三年至二年不等，并处罚金，其中金某适用缓刑。

【典型意义】

（一）针对文字商标要严格审查是商标性使用还是描述性使用。商标的作用是识别商品来源，直接在商品、商品包装上使用的商标本身就有提示商品来源的意义，即“商标性使用”。针对一些文字商标被用作“描述性使用”的辩解意见，要综合评判该标识、文字是否属于现代汉语中的固有词汇或者该类产品约定俗成的通用性描述词汇，是否更容易引起一般消费者注意、能够起到识别商品来源的作用等。本案中，侵权商品“王某甲”酒在瓶身正下方显著位置用较大字体突出显示了“六三伍三”字样标识，相较于“王某甲”的图文标识和瓶身上的其他标识、文字更加醒目，尽管行为人辩解“六三伍三”系用于描述六十三味中草药五十三度白酒的配方理念，但“六三伍三”显然不是现代汉语中描述性的固有词汇，也不是白酒类产品约定俗成的通用性描述词汇，一般消费者看到“六三伍三”字样标识并不会联想到六十三味中草药五十三度白酒的配方理念，反而“六三伍三”作为注册商标能够起到识别商品来源的作用，因此在侵权产品上使用“六三伍三”不能认定为描述性使用，而应当认定为商标性使用。

（二）认定是否构成“相同商标”要综合评判是否体现了注册商标显著特征。在涉案商品上使用的标识、文字等能否认定为刑法意义上的“与其注册商标相同的商标”，是区分罪与非罪的关键，如果仅构成“近似商标”而不是基本无差别的“相同商标”，则行为人不构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪。认定“相同商标”，要通过整体比对和主要部分比对的方式，以一般消费者的一般注意力为标准，综合评判该标识、文字是否与注册商标之间存在较大差别，视觉上是否有差异，是否体现了注册商标显著特征，是否足以对公众产生误导等。本案中涉案商品“王某甲”酒上使用的“六三伍三”文字，虽然分别在“六三”和“伍三”后增加了小字符的“味”和“度”进行分隔，但该变化缺乏显著特征要素，极容易被忽略，不影响体现注册商标“六三伍三”的显著特征；且在整体视觉上与注册商标“六三伍三”基本无差别，足以对公众产生误导。因此，在涉案商品上使用的“六三伍三”文字应当认定为与注册商标“六三伍三”相同的商标。

（三）鉴定机构对“相同商标”的鉴定意见不能取代司法机关的审查和认定。成立假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的前提是认定行为人的行为属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，而对“相同商标”的认定是一种司法判断，不属于必须通过鉴定部门进行鉴定的技术性问题。本案中，公安机关委托的鉴定机构和行为人自行委托的鉴定机构分别对侵权商品上的“六三伍三”是否与注册商标“六三伍三”相同进行了鉴定，鉴定意见完全相反。检察机关承办人通过认真审查公安机关提交的鉴定意见和行为人提交的专家论证意见，结合在案证据对是否构成“相同商标”进行比对，对是否足以对公众产生误导或混淆进行充分论证，最终采信了公安机关提交的鉴定意见，认定行为人在涉案商品上使用的“六三伍三”与注册商标“六三伍三”相同。在办理商标侵权刑事案件过程中，即便公安机关或者行为人已经委托鉴定机构对是否属于“相同商标”进行鉴定，检察机关仍要充分审查涉案商品上使用的标识情况，整体比对其与注册商标之间的区别，根据法律和司法解释的规定，依职权对涉案商品上的标识是否属于“相同商标”进行司法审查和认定。